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El 16 de diciembre de 2019 entró en vigor la Directiva de la UE sobre la protección de las personas que denuncian infracciones del Derecho de la Unión. Los Estados miembros deben incorporar la Directiva a sus legislaciones nacionales hasta el 17 de diciembre de 2021.
El alcance de la Directiva es inmenso. Regula la materia en todo el continente, donde viven 450 millones de ciudadanos y 22,5 millones de PYME, muchas de las cuales se verán directamente afectadas por la Directiva.
La Directiva exige a las personas jurídicas que establezcan canales internos de información y procedimientos internos para la recepción y el seguimiento de las denuncias. He aquí algunas de las principales conclusiones para los profesionales.
Los umbrales generales para contemplar son 50 trabajadores y/o 10.000 habitantes. La Directiva de la UE sobre la denuncia de irregularidades se aplica a las personas jurídicas del sector privado con al menos 50 trabajadores. En algunos sectores este umbral no se aplica en absoluto y los canales internos son obligatorios independientemente del tamaño de la plantilla.
En el sector público, el requisito del canal interno de información se aplica a todas las entidades jurídicas. Sin embargo, también habrá que remitirse a la legislación nacional, ya que los Estados miembros pueden hacer excepciones a esta norma general. Es decir, pueden eximir a los municipios con menos de 10.000 habitantes o 50 trabajadores, así como a otras entidades del sector público con menos de 50 trabajadores.
El canal de información debe permitir informar por escrito, oralmente o de ambas formas. Cada informe recibido debe ser registrado. En el caso de las denuncias orales, el denunciante debe poder solicitar una reunión física con los miembros del personal en un plazo razonable. La reunión puede documentarse mediante una grabación de la conversación en un formato duradero y recuperable, o mediante un acta precisa de la reunión preparada por los miembros del personal encargados de tramitar el informe.
La persona que informa debe tener la oportunidad de comprobar, rectificar y aprobar el acta de la reunión firmándola. Se aplican disposiciones similares para la grabación de otros informes orales presentados por teléfono u otros sistemas de mensajería de voz. El periodo de tiempo que puede almacenarse un informe depende de lo que sea necesario y proporcionado para cumplir con la Directiva o el Derecho de la Unión o nacional.
El canal interno de información debe ponerse a disposición de los trabajadores de la entidad.
La propia Directiva sobre denuncias de la UE no exige que el portal de denuncias sea público también para que otras personas (por ejemplo, proveedores, subcontratistas…) comuniquen información sobre incumplimientos. Sin embargo, estos últimos pueden presentar sus informes en cualquier momento a través de canales de información externos. Su uso no está condicionado a la utilización previa de los canales internos de información.
La ley de denuncia de irregularidades no establece la obligación general de aceptar y dar seguimiento a las denuncias anónimas de infracciones. Los Estados miembros son libres de decidir si introducen o no este requisito en sus legislaciones nacionales. Sin embargo, la decisión de aceptar y hacer un seguimiento sólo de las denuncias en las que se revele la identidad de los denunciantes puede resultar difícil. En concreto, los métodos de confirmación de la identificación son limitados y suponen una barrera adicional para el denunciante. Además, este enfoque no se ajusta a las mejores prácticas. No aceptar una denuncia sólo porque se ha hecho de forma anónima e independientemente de su contenido tiene poco sentido. A menudo, permanecer en el anonimato puede ser la mejor y, de hecho, la única protección para el denunciante contra las represalias.
La identidad del denunciante sólo podrá ser revelada con el consentimiento explícito del mismo, o cuando dicha revelación sea necesaria y proporcionada en virtud del Derecho de la Unión o nacional.
El canal de información está obligado a garantizar la protección de la confidencialidad de la identidad del denunciante y de cualquier tercero mencionado en el informe y a impedir el acceso a los mismos por parte de personal no autorizado.
La identidad del denunciante no podrá ser revelada a nadie más allá del personal autorizado sin el consentimiento explícito de esta persona, o cuando dicha revelación sea necesaria y proporcionada en virtud de la legislación de la Unión o nacional. El denunciante debe ser informado de esto último antes de la divulgación, a menos que dicha información ponga en peligro las investigaciones o los procedimientos judiciales relacionados. El mismo deber de confidencialidad se aplica también a cualquier otra información de la que pueda deducirse directa o indirectamente la identidad del declarante.
Las personas jurídicas deben establecer procedimientos para la presentación de informes internos y su seguimiento diligente. La información debe ser clara y fácilmente accesible.
Por lo tanto, los procedimientos deben regular la denuncia en sí misma, así como cualquier acción que vaya a tomar el receptor de una denuncia para evaluar la exactitud de las alegaciones realizadas en la misma y, en su caso, para abordar la infracción denunciada, incluso a través de acciones como una investigación interna, una investigación, un enjuiciamiento, una acción de recuperación de fondos o el cierre del procedimiento.
Según la ley de denuncia de irregularidades, la información sobre el uso de los canales de denuncia internos y sobre los procedimientos de denuncia externa a las autoridades competentes debe ser clara y fácilmente accesible.
Según la Directiva de la UE sobre la denuncia de irregularidades, los informes pueden ser gestionados internamente o por un proveedor externo. Debe garantizarse la independencia y la ausencia de conflictos de intereses. Se requiere la designación de una persona o un departamento para operar los canales internos de información.
Esto último incluye la recepción de los informes y el mantenimiento de la comunicación con el denunciante, así como la solicitud de información adicional a dicho denunciante y el suministro de información al mismo. Esta tarea puede ser subcontratada a terceros proveedores, como abogados externos, proveedores de plataformas de información externas, bufetes de abogados, auditores, representantes de los empleados y otros. Los proveedores de servicios externos también deben contar con garantías y salvaguardias efectivas en materia de independencia, confidencialidad, protección de datos y secreto. El seguimiento de la denuncia puede ser realizado por una persona o departamento designado, competente e imparcial. Esta persona o departamento puede ser el mismo que opera el canal de información. Quién es esta persona o departamento depende del tamaño y la estructura de cada organización. Sin embargo, la persona o el departamento más adecuado debe tener esa función en la organización que garantice la independencia y la ausencia de conflicto de intereses. Por lo general, estas tareas son realizadas por un jefe de cumplimiento o un responsable de RRHH, un responsable de integridad, un responsable jurídico o de privacidad, un director financiero, un director de auditoría o un miembro del consejo de administración. Las personas jurídicas privadas de entre 50 y 249 trabajadores pueden compartir los recursos para recibir las denuncias y realizar las investigaciones posteriores.
De acuerdo con la Directiva de la UE sobre la denuncia de irregularidades, el denunciante debe ser informado de la recepción de la denuncia en un plazo de 7 días y se le debe proporcionar información a más tardar después de 3 meses. Es necesario acusar recibo de la denuncia al denunciante en un plazo de siete días a partir de su recepción. No existe ninguna exención a esta obligación, mientras que cuando se informa externamente la autoridad competente puede omitir dicho reconocimiento cuando el denunciante lo solicite explícitamente o cuando crea razonablemente que eso pondría en peligro la protección de la identidad del denunciante.
Los procedimientos internos deben definir un plazo razonable para proporcionar información al denunciante. El plazo no podrá exceder de tres meses a partir del acuse de recibo o de la expiración del mencionado plazo de siete días.
La respuesta debe informar al denunciante de las medidas previstas o adoptadas como seguimiento y de los motivos de dicho seguimiento. Si no se adoptan medidas apropiadas dentro de este plazo, el denunciante puede revelar públicamente la infracción y seguir teniendo derecho a la protección contra las represalias de la ley de denuncia de irregularidades. Por supuesto, la idoneidad del seguimiento es una norma jurídica y su valoración dependerá de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de las normas que se hayan denunciado como infringidas.
No hay un plazo definido en el que las acciones de seguimiento por parte de la entidad deban haberse completado. Sin embargo, cuanto más tarden, más probable será que las acciones, si las hay, se consideren inapropiadas, lo que motivará al denunciante a utilizar canales de denuncia externos o a hacer pública la revelación de la infracción.
A diferencia de lo que ocurre con los informes externos, no existe una obligación explícita de comunicar al denunciante el resultado final de las investigaciones iniciadas por el informe.
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